EL ACTO JURÍDICO Y EL NEGOCIO COMO FUENTE DEL DERECHO

Respecto a las llamadas fuentes del derecho conviene advertir que las mismas no se pueden confundir con la expresión exclusiva de la voluntad del Estado, en este sentido, es incorrecto lo que advierte Luis Recasens Siches, cuando dispone que las palabras Estado y Derecho “representan como el anverso y el reverso, como dos caras, de un mismo objeto”[1] , y para ser aún más enfático añade que “Estado y Derecho aparecen aquí como ordenamiento constituyente y ordenamiento constituido”[2]; a partir de estas premisas, Recasens Siches concluye que todo derecho positivo es solo derecho válido, en tanto y en cuanto podamos referirlo a la voluntad del Estado, de modo que, en punto de las fuentes, para esta teoría no es derecho formalmente válido una norma contractual o la disposición testamentaria, pues las mismas no pueden ser impuestas por el Estado, es decir, los actos y negocios jurídicos no podrían ser considerados fuentes del derecho.

Ahora, otros autores han matizado esta metáfora de las fuentes del derecho, indicando que, en efecto, existen unas denominadas fuentes formales generales, en las que se incluyen la ley, la costumbre y la jurisprudencia; y que vienen a ser manifestación de normas jurídicas, y otras denominadas fuentes formales individualizadas[3], que, a contrario sensu, aplican a uno o varios miembros considerados individualmente, en estas vienen a ser identificadas las “resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos y los contratos”[4], como se denota, la discusión sobre las fuentes del derecho es compleja, histórica y propia de la historia del desarrollo de la teoría del derecho, de modo que aquí se adopta a efectos de explicar la noción de actos y negocios jurídicos como fuentes del derecho, la teoría de la fuente del derecho en sentido formal de los actos jurídicos de los que se hace depender la producción de lo que se llama derecho objetivo; sobre este punto, como afirma Aguiló Regla, existe una unidad entre el concepto de fuente del derecho y el denominado derecho objetivo, de modo que una modificación de lo que se entienda por derecho objetivo implica necesariamente una reformulación de lo que es una fuente del derecho, pues “la intención y extensión de la noción de fuente del Derecho varía según que consideremos al derecho como un conjunto solo formado por normas generales o como un conjunto formado por normas generales y particulares”[5]; en este sentido, sólo aceptando la existencia de un orden jurídico constitutivo por normas particulares puede concluirse que un contrato o un testamento sean fuente de derecho. Este aspecto permite entender por qué el estudio de las fuentes se ha limitado, por lo general, a la consideración del derecho objetivo solo ligado a unas normas generales, en particular la ley, la costumbre y la jurisprudencia.

Como la intención es profundizar en la noción de los actos y negocios jurídicos como fuentes del derecho, esto solo es posible si considera que la aportación a esta discusión ha venido surgiendo del ámbito de la doctrina iusprivatista, y en particular, resulta ilustrativo lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil Colombiano que dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, nótese lo ilimitado de la disposición que regula esta fuente del derecho, máxime cuando se considera que incluso la ley del contrato tiene prioridad sobre la ley ordinaria en el derecho privado, claro está que esto solo cuando se considera subsidiaria, pues en el evento de que sea contraria del orden público, primará la ley común.

Vistas así las cosas, esta noción del derecho surgido de los actos y negocios, lo entendemos siempre como un problema de la creación de normas jurídicas, es decir, el acto jurídico se cierne como factor del que depende la creación de normas jurídicas. Esta doctrina de los actos jurídicos, surgió como lo manifiesta Aguiló Regla, de la distinción entre hechos y actos jurídicos a partir de la clasificación de los supuestos de hecho de las normas jurídicas. Aguiló Regla lo explica así:

“La doctrina (…) introduce la distinción entre los hechos y actos jurídicos a partir de una clasificacion de los supuestos de hecho de las normas jurídicas. Así partiendo de la idea de que todas las normas jurídicas responden a un esquema condicional que conecta un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica, realizan una clasificacion de todos estos supuestos de hecho.”[6]

La doctrina civilista parte de un género que abarca todos los supuestos de hecho posibles que se vienen a denominar “hechos jurídicos en sentido amplio”; y dentro de estos se incluyen los hechos de la naturaleza y los hechos jurídicos de los hombres. Dentro de los primeros estarían los terremotos, la muerte o el nacimiento de una persona, es decir, en ellos “se incluirían todos aquellos hechos que generan consecuencias jurídicas y que ocurren sin intervención humana”[7], y por el contrario, los hechos de los hombres vendrían a ser aquellos en los que participa un agente en su edificación, a través de una acción. Aguiló Regla recuerda que la doctrina civilista divide estos hechos humanos en i) hechos jurídicos en sentido estricto y ii) los actos jurídicos.

Estos últimos vienen a tener la virtualidad de ser fuente del derecho, pues se llama a los actos jurídicos a “aquellos supuestos de hecho en los que para la generación de las consecuencia jurídica es relevante la voluntad del actor de provocarla”[8], de modo que en la determinación del supuesto de hecho la voluntad de la persona es fundamental para la creacion de las correspondientes consecuencias jurídicas.

Ahora bien, para Aguiló esta clasificacion de los supuestos de hecho de las normas, en vez de clasificar esto último, lo que logra es una clasificacion de resultados institucionales, que se denominan por lo general como nomen iuris (instituciones jurídicas), de ahí que lo que los juristas llaman hechos y actos no son supuesto de hecho, sino “más bien nomen iuris que les sirven para conectar antecedentes y consecuentes”; es decir, para el autor español, estos nomen iuris vienen a coincidir con lo que los juristas también denominan instituciones, y “cuando tratan de explicarlas lo que hacen no es otra cosa que explicitar los supuestos de hecho que las constituyen y las consecuencias jurídicas que generan”[9], pero lo importante de esto es que estos nomen iuris son un nudo sobre el que confluyen múltiples normas jurídicas.

Nomen iuris	Supuesto de hecho
Mayoría de edad	Hecho jurídico natural (cumplir 18 años)
Usucapion	Hecho jurídico en sentido estricto (posesión ininterrumpida de un bien durante un lapso de tiempo)
Testamento o contrato	Acto jurídico-negocio

De modo que esta explicación indica que el antecedente que condiciona la existencia de ese resultado institucional (uso del nomen iuris) es haber cumplido dieciocho años de edad. (Mientras que cumplir 18 años es susceptible de ser descrito recurriendo al lenguaje natural, la posibilidad de hablar de la mayoría de edad depende de las normas que la constituyen); de modo que las fuentes del derecho no son más que una de tantas instituciones jurídicas, de ahí que la nueva definición de fuente de derecho corresponda a “aquellos hechos y actos jurídicos, resultados institucionales, que son norma jurídicas”[10].

Ahora bien, en el caso colombiano esta posibilidad de que los actos jurídicos sean fuente de derecho, entendida como norma jurídica objetiva particular, ha tenido sus limitantes pues en el caso de la contratación, no obstante la amplitud otorgada a la autonomía de la voluntad, existen terrenos que “no son ley para las partes”, y a título ejemplificativo, resulta oportuno citar lo que el Consejo de Estado ha dispuesto en punto de la posibilidad de que entidades no sujetas al régimen de la contratación pública de la ley 80 de 1993, puedan establecer “cláusulas exorbitantes” libremente negociadas con otros particulares, sobre este punto valga citar la siguiente providencia:

“Ahora, en cuanto a la estipulación de cláusulas excepcionales o exorbitantes en contratos sometidos a reglas de derecho privado en los que haga parte una entidad estatal, esta Corporación ha sostenido que como en aquellos casos las entidades estatales actúan por disposición de la ley en igualdad de condiciones con los particulares, no es posible que se incluyan o ejerzan las potestades excepcionales o exorbitantes previstas en las normas públicas que rigen la contratación estatal, pues tales potestades no se encuentran atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, y su habilitación en ningún caso puede provenir de la autonomía de la voluntad de las partes o por extensión de las normas de contratación estatal.”[11]

Entonces, dada la amplísima libertad atribuida a los contratantes en derecho privado para regirse por su propia voluntad negocial (art. 1602 del C.C.), es decir, de realizar actos jurídicos o negocios fuentes del derecho o de ley para las partes, se sigue que no es dable imponer en los contratos estatales especiales (aquellos que no se rigen por la ley 80 de 1993) las mismas restricciones que aplican en derecho contractual público propiamente dicho, pues la diferencia radical entre ambos lo constituye el régimen jurídico aplicable, siendo el derecho privado que rige para los del primer grupo, ampliamente tolerante de la autonomía de la voluntad de las partes, en contraposición al marco normativo de los negocios de la segunda categoría, los cuales tienen límites mucho más ajustados.

En otras ocasiones sí se le ha dado el trato al acto jurídico como de fuente del derecho formal, y esto por parte del propio interprete de la constitución, pues con ocasión del análisis de las convenciones colectivas de trabajo afirmó:

“La convención colectiva es, entonces, una norma jurídica dictada por la empresa y los trabajadores, a través de un acuerdo de voluntades reglado y de naturaleza formal, que se convierte en fuente autónoma de derecho, dirigida a regular las condiciones individuales de trabajo, con sujeción a los derechos mínimos ciertos e indiscutibles de los trabajadores.”

“Por tener la convención colectiva un claro contenido regulador y constituir sus cláusulas derecho objetivo, la misma adquiere el carácter de fuente formal del derecho. (…) Al tratarse de una norma jurídica, la convención se convierte en fuente del derecho laboral, es decir, en el precepto regulador de las relaciones laborales.”

“La convención colectiva no pierde su carácter de fuente formal de derecho y por lo tanto de norma jurídica, por el mero hecho de ser aportada como prueba en un proceso judicial.”[12]

Esto se entiende si se tiene en cuenta lo advertido por Guastini cuando afirma que las fuentes pueden ser identificadas como tales a priori, pues para saber si un acto es o no fuente del derecho, no hace falta referirse a su contenido o a su resultado; es necesario averiguar si en el ordenamiento de que trata existe una norma que autoriza el acto en cuestión para crear derecho. En palabras del autor italiano “según la concepción formal de las fuentes, un cierto acto o hecho constituye una fuente del derecho, si y solo si, existe una norma que asume el acto o hecho en cuestión como supuesto de hecho condicionante de esa peculiar consecuencia jurídica que es la producción normativa, “Si X entonces Y”, donde X (supuesto de hecho) es un acto o hecho cualquiera, y Y (consecuencia jurídica) es la producción normativa”[13], a partir de allí, al igual que Aguiló Regla, Guastini presupone que los criterios de identificacion del derecho son meramente formales, pues que un acto sea fuente o no del derecho debe ser decidida a priori teniendo en cuenta elementos puramente formales, “como el nomen iuris del acto, su procedimiento de formación y así por el estilo, prescindiendo completamente del contenido del mismo”[14], ya que todo acto jurídico autorizado para producir derecho, constituye una fuente del derecho aunque “no tenga un carácter genuinamente normativo”, o general y abstracto, pues como afirmamos el derecho objetivo también lo constituye las fuentes formales particulares.

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[1] RECASENS SICHES, Luis. Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrúa. México. 1997. Pág. 168.

[2] Ibíd. Pág. 168.

[3] GARCIA MAYNES, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrúa. México. 2002. Pág. 75.

[4] Ibíd. Pág. 76.

[5] AGUILÓ REGLA, Josep. Teoría General de las fuentes del derecho. Y del orden jurídico. Ariel derecho. Barcelona. Pág. 64

[6] Ibíd. Pág 52

[7] Ibíd. Pág 53

[8] Ibíd. Pág 53

[9] Ibíd. Pág. 53

[10] Ibíd. Pág. 54

[11] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicado: 680012331000201000262 01 (45310).

[12] Corte Constitucional, Sentencia SU.1185/01

[13] GUASTINI, Riccardo. Concepciones de las fuentes del derecho. Revista Isonomía No. 11, octubre de 1999. Pág 173.

[14] Ibíd. Pág. 173

EL ATAQUE AL FORMALISMO DESDE LA TEORÍA JURÍDICA DE HERBERT L. A. HART

 Introducción y problema

La presente aproximación a la teoría y recepción de las ideas que sobre el derecho expuso en la segunda mitad del siglo XX el profesor Herbert L. A. Hart, fueron acogidas por la comunidad jurídica colombiana como un ataque al formalismo. Ataque éste que se realizó sin abandonar las orillas del positivismo que desde Kelsen se habían cimentado con enorme fuerza en la práctica jurídica nacional. El profesor de Oxford representó, a partir de la Constitución de 1991, una alternativa iusteórica sólida para enfrentar los rezagos y las prácticas silogísticas y legalistas que se habían radicalizado con enorme perjuicio en el derecho colombiano.

Hart viene a representar, sin lugar a dudas, la figura más representativa del rescate del positivismo jurídico en el escenario de la teoría jurídica mundial, siendo este un rescate precisado a través de tres interrogantes o “perplejidades”[1] que son reivindicados para definir un concepto de derecho. Al respecto se evidenciaron las siguientes: “1. ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas?; 2. ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella?; y 3. ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?”[2]

Para la respuesta a la primera cuestión problemática Hart diferencia el derecho a las órdenes respaldadas por amenazas, y lo hace como un ataque al concepto positivo del derecho (primer ataque) heredado de las doctrinas de Austin y del mismo Kelsen, y que era sustento teorético del derecho en la Inglaterra[3] de la mitad del siglo XX. Al respecto, para evitar una visión simple del concepto de reglas respaldadas por amenazas, el teórico acude a una distinción entre reglas primarias y reglas secundarias, en donde las primeras son concebidas como las mediadas por la fuerza (Austin), y las segundas, vienen a solventar la debilidad de un concepto de simples amenazas, es allí donde Hart dispone de las llamadas reglas de cambio que facultan a un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias, las reglas de adjudicación que definen conceptos y confieren potestades jurisdiccionales para dirimir conflictos entre normas y la regla de reconocimiento “que (…) introduce, no solo la noción de un sistema jurídico unificado y, en ese orden, la idea de validez jurídica. La combinación de reglas primarias de obligación con reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación constituye la médula del sistema jurídico y una poderosa herramienta de análisis.”[4]

Nótese cómo Hart, a partir de la configuración de sus conceptos de reglas primarias y secundarias, ya dispone de un arsenal para un ataque al positivismo primitivo, y, para acendrar aún más su concepto de derecho, contesta a la segunda cuestión, con una relación congruente y sistémica en la distinción de derecho y moral, a partir del concepto de derecho natural mínimo como elemento “extrasistémico de corrección moral para lograr un sistema jurídico íntegro”[5]. En relación al tercer cuestionamiento, aun cuando este ya ha sido resuelto en parte en la respuesta a la primera perplejidad dice el mismo autor “Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible”[6].

Ahora bien, es necesario entender que, no obstante que su lucha teórica ataca un positivismo austiniano, en el caso de la posición teórica de Hart, la misma también se encauza en el ambiente de la cultura jurídica anglosajona y norteamericana, donde se disfrutaba ya de un ambiente de debate jurídico desde la concepción realista (segundo ataque) propia de la cultura del caso o del precedente, es decir, una posición evidentemente antiformalista, que en términos de Norberto Bobbio se evidenciaba en que los anglosajones “están naturalmente más inclinados a las teorías sociológicas del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario (common law) en sus ordenamientos jurídicos, que no conocen las grandes codificaciones”^[7], aspecto que evidencia que el derecho “es una permanente creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento en que decide una controversia”, dándosele una evidente relevancia a la eficacia, por encima de la certeza y la seguridad jurídica, luego, en principio, la funcionalidad del enfoque hartiano tiene dos finalidades teóricas consistentes en un ataque al formalismo (a través de la idea de los casos difíciles y de la discrecionalidad) y al realismo jurídico (a través de la idea de reglas primarias para los casos fáciles), sustrato teórico que es utilizado de manera distinta en los escenarios anglosajones y en los de derecho continental, como el sistema colombiano, ampliamente surcados por el legalismo y la codificación, más no del precedente y del caso.

Es en este escenario en que se desarrolla el problema de investigación concretado en definir la forma de asimilación de la teoría jurídica de Herbert Hart, en los escenarios de debate jurídico nacional para la solución de los casos difíciles, a partir de su concepción de las reglas y de su teoría de la discrecionalidad judicial para abordar tales casos. El problema estriba en identificar, en el caso de la teoría hartiana, la lectura dada por los operadores judiciales nacionales en relación con el formalismo arraigado en la praxis cotidiana del debate jurídico.

En este sentido, el problema denota que la recepción de Herbert L. A. Hart, y en particular su teoría del derecho concretada en su publicación de 1961 (El concepto de derecho), aportó un nuevo derrotero al debate ius-teórico desde la vertiente positivista, y, en el caso colombiano, se estudia la forma típica de adopción por parte de la Corte Constitucional y la doctrina a los escenarios de discusión nacionales, aspecto que lleva a su ubicación y contextualización en la pregunta acerca de la posibilidad de creación del derecho por parte de la autoridad judicial, escenario que se conecta, así mismo, con la denominada facultad discrecional del juez en la adopción de las soluciones de los problemas jurídicos, en clave antiformalista. 

Luego de estas precisiones, se señala como hipótesis de trabajo el que el paradigma hartiano se ha trasladado en Colombia como un híbrido creativo, pues su estructura teorética se utilizó como un ataque contra el formalismo; en tanto, el contexto anglosajón originario de la teoría pretendía un ataque al antiformalismo del realismo jurídico y al derecho positivo formalista.

En otros términos, se propone poner a prueba la hipótesis consistente en que la recepción del Concepto de Derecho de Hart, a partir de la discrecionalidad judicial fue utilizada por los tribunales, y, en especial por la Corte Constitucional, como una forma de ataque al formalismo jurídico arraigado en el debate jurídico nacional, todo ello, con respaldo en los preceptos de la Constitución de 1991, y sin abandono de un concepto positivista metodológico del derecho.

El paradigma Hartiano.

El paradigma positivista hartiano es rescatado en el mundo anglosajón como un ataque por un lado, al antiformalismo, a través de su concepto de que el derecho está conformado sólo por reglas^[8], lo que ataca la cultura jurídica del realismo, en tanto que en la utilización teórica en los escenarios constitucionales nacionales, Herbert L. A. Hart, es rescatado como fuente de ataque al formalismo y la legalidad. Es evidente que, en la concepción legalista propia del derecho decimonónico la creación del derecho sólo era del resorte del debate legislativo, quedándole al juez solo una tarea de espectador imparcial dedicado a subsumir la norma en el caso concreto, aspecto que visto en la doctrina de la Corte Constitucional, utilizando a Hart, la llevó a la consideración de que si no existía norma aplicable al caso podía el juez crear derecho, pues “en el derecho no hay lagunas, pues hay jueces”. Se subraya que, con anterioridad a la vigencia de la constitución de 1991, el formalismo deductivo era la concepción de la práctica judicial por antonomasia, luego, los debates y traslados de la teoría de El Concepto de Derecho, se utilizaron en función de atacar el formalismo, que en la práctica venía de la tradición legalista, propia de los criterios de interpretación fundantes del Código Civil.

Al respecto es dable citar a la Corte Constitucional en su análisis y aproximación a Hart, así:

“A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. Carrió[7], al formular ciertos reparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, dice: "....No existe la pretendida 'diferencia lógica' entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión...." (que Dworkin considera un principio no reductible a norma).

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de manera explícita. En términos hartianos, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última"^[9].

Así mismo, la Corte cita a Hart para efectos de visualizar qué son los derechos fundamentales:

“En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela”^[10]

Este traslado de Hart, en el debate colombiano se da con posterioridad a la constitución de 1991, y al respecto, se evidencia que su utilización y recepción se realiza con el propósito de un ataque al legalismo y el formalismo, este aspecto fue puesto de presente, igualmente, por Lopez Medina, quien al respecto rescata que “el magistrado Angarita fue el primer antiformalista que de manera extensa usó la teoría jurídica anglosajona. En su mente, Hart y Dworkin constituían una serie continua que se inició con la liberación que hizo Hart de los poderes judiciales”^[11]

Ahora, importante resulta, así mismo, entender que el paradigma Hartiano ha sido también interpretado en el contexto colombiano como un ataque tanto al formalismo como al realismo, siendo que “Contra el formalismo, señala la existencia de casos difíciles, en los que es insostenible la tesis según la cual las normas determinan claramente el resultado. Contra el realismo, muestra que la práctica cotidiana del derecho consiste en la solución de casos fáciles, en los que los jueces o dudan en aplicar de manera rutinaria una norma”^[12], o en otras palabras, Hart se encuentra “en el medio del formalismo y el realismo”^[13]. Sin embargo, tal hipótesis haría extensiva de manera equivocada a Colombia el ataque a dos bandas realizado por Hart en el escenario anglosajón, donde las ideas del realismo jurídico estaban arraigadas con sustento en las ideas de derecho del caso, aspecto que no se puede equiparar al caso colombiano donde el derecho, antes de 1991, no era precisamente el del precedente, sino por el contrario, había una suerte de culto a los códigos o estatutos ahítos de reglas que se podían subsumir, y por tanto, la labor del juez se ceñía a la lectura de su texto legal, era en general, un derecho visto sólo como reglas, en las que se definía el sistema jurídico como reglado por relaciones lógicas de deducibilidad[14].

Discrecionalidad judicial.

La tesis que se advierte como sustanciadora de la recepción en Colombia de las ideas de Hart, puede encontrarse en el concepto de discrecionalidad judicial que advierte el teórico de Oxford cuando se encuentra el juez frente a un caso difícil y paradigmático. Al respecto, según Hart, haciendo referencia a su contradictor más acérrimo, “El conflicto directo más tajante entre la teoría jurídica de este libro y la teoría de Dworkin surge de mi afirmación de que en cualquier orden jurídico habrá siempre ciertos casos jurídicamente no regulados en los cuales, en algún punto, el derecho no da ninguna solución en ningún sentido y el derecho es consecuentemente, parcialmente indeterminado o incompleto”[15], en este sentido, para Hart el juez necesariamente debe pronunciarse mediante la providencia, y no como lo planteó Bentham, en el sentido de que debía declararse incompetente; por el contrario, “el juez tiene que ejercer su discreción y crear derecho para el caso, en vez de aplicar meramente el derecho preexistente ya establecido.”[16]

Se denota que esta asimilación de la teoría de la discrecionalidad judicial, fue asumida en el caso colombiano, a efectos de evitar las sentencias inhibitorias o denegatorias de la justicia, que eran recurrentes en el escenario del formalismo jurídico más radical, a tal punto que, si bien, la tesis surge de suyo, según Dworkin, de cualquier teoría positivista, pues “la excesiva libertad otorgada por el positivismo al juez en la aplicación de la ley es atribuible, entre otras razones, a su concepción del derecho”[17], es lo cierto que en el caso de la recepción o trasplante de Hart, su utilización fue en procura de atacar un tipo de formalismo crudo que “prevé una solución clara para cada caso, que se obtiene mediante un silogismo”,[18] es decir, se ataca una verdadera concepción formalista de aplicación del derecho, que define el razonamiento jurídico como un razonamiento de tipo técnico[19] que es “autónomo o insular, libre de cualquier referencia al razonamiento moral.”

Al respecto, nótese cómo la Corte Constitucional en sentencia paradigmática manifestó que es fundamental entender que “el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocación inherente a las normas jurídicas generales es la aplicación. Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es.”[20] Y a renglón seguido sentenció: “El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisión.”[21] (…) “Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta.”[22]

Esta concepción de la discreción judicial trasladada al escenario jurídico colombiano por la Corte tenía como finalidad el ataque a un modelo solo conforme a reglas, en este sentido, para el máximo órgano constitucional una regla es aplicable al caso o no lo es, pero, en el evento en que el juez no halle una definición normativa el caso que no está regulado, en este caso, se definen “técnicas utilizables para colmar las lagunas (las ausencias de regulación), pero todas ellas entran en el ámbito de la discrecionalidad de quien tiene que resolver el caso, es decir, del aplicador. Ahora bien, la discrecionalidad se concibe fundamentalmente como libertad del aplicador, esto es, como «permitido» elegir cualquiera de la opciones posibles. En este sentido, las decisiones discrecionales están más próximas a la creación de normas.”[23]

Aproximación al debate en la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional ha definido y utilizado el paradigma Hartiano sobre discrecionalidad judicial, en plurales ocasiones, sin embargo, a efectos de concretar se utilizaran tres ejemplos paradigmáticos en que se considera que se utilizó la teoría analizada, en este sentido, tenemos que mediante la Sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que se referían a la procedencia de la acción de tutela contra sentencias o providencias judiciales que pusieran fin a un proceso, todo ello, sin respaldo legal y reglamentario que disponga la procedencia de dicha acción en contra de las actuaciones mencionadas, la Corte Constitucional a través de varios pronunciamientos[24] vino estableciendo la posibilidad de atacar decisiones judiciales vía acción de tutela. Así mismo, en otra oportunidad, cuando debió hacer control constitucional a La Ley 48 de 1993 por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización, reglamentada por el Decreto 2048 del mismo año, que dispone la obligatoriedad de prestar el servicio militar por parte de todos los colombianos desde que tengan 18 y hasta los 27 años de edad; cumplidos los 28 no procederá su incorporación; asimismo, esas normas disponen que los colombianos hasta los 50 años de edad, están obligados a definir su situación militar. Las mencionadas normas contemplan exenciones y aplazamientos para la prestación del servicio militar obligatorio, sin incluir la Objeción de Conciencia como causal que libre a determinada persona de ese deber constitucional y legal. Pues bien, a propósito la Corte Constitucional, en un claro ejemplo que refleja el paradigma de H.L.A. Hart, ha reconocido la existencia del derecho a objetar, por razones de conciencia el deber de prestar servicio militar obligatorio. En efecto, la sentencia C-728 de 2009 cambió la postura de la jurisprudencia constitucional sobre la objeción de conciencia en el ámbito militar teniendo en cuenta, de una parte, que su protección se encuentra avalada en la libertad de conciencia (Art. 18 de la C.P.) y la libertad de religión y de cultos (Art. 19 de la C.P.), y de otra, que su ejercicio no requiere un desarrollo legislativo específico. Como ya se dijo, aunque la objeción de conciencia no exista como tal, esta se puede invocar como causal para no prestar el servicio militar, pues este derecho no requiere ninguna reglamentación adicional para su ejercicio, por lo tanto, resulta constitucionalmente inadmisible no reconocer esa prerrogativa con el argumento de que no está aún reglamentada en Colombia.

En otra oportunidad, cuando analizó el homicidio pietístico[25], al analizar la constitucionalidad de la norma que se concretaba en el artículo 326 del Código Penal Colombiano, y que literalmente establece la regla sancionadora del “Homicidio por piedad”; según la cual “El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años”.

Pues bien, las resultas del debate constitucional concluyeron con la declaratoria de exequibilidad del artículo del C.P., con la advertencia de que “en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada.”

En general el debate y las razones que motivaron las disputas al interior de la Corte se definen en la acusación de un sector de los magistrados que atacaban el “decisionismo” judicial de la ponencia, en este sentido, para el magistrado Cifuentes, se creó una regla no establecida en la Constitución, y, por tanto, se sustrajo de manera indebida la facultad creadora del legislador en su actividad configuradora de la tipificación penal, regla consistente en que en el evento de que se sufra intenso dolor y sufrimiento y se obtenga consentimiento del paciente por parte del médico, no había lugar a la tipificación del homicidio por piedad. En el fondo, la disputa se contrae en la diferente concepción acerca de qué se entiende por el derecho, y si, en el fondo, existe plenitud y completitud del ordenamiento jurídico, así como del papel y de la actividad del juez en la creación jurídica.

Al caso, para el Magistrado Cifuentes –quien cita recurrentemente a Ronald Dworkin- el derecho no solo está conformado por reglas, sino también por principios, y en el asunto sub examine, el principio que indicaba la primacía e intangibilidad de la vida en un juicio de ponderación con el libre desarrollo de la personalidad, indicaban que este último tenía menor peso en el caso específico, con lo cual, quedaba claro que el ordenamiento era pleno, e indicaba que la eutanasia activa directa, así no estuviera positivizada, era claramente reprochable, aún con el consentimiento del sujeto activo, esto es lo que opinan los magistrados disidentes. Ahora, en relación con la particular opción que se tomó en el caso por parte de los Magistrados mayoritarios, se contrae a la concepción del derecho según la cual en el derecho no hay lagunas porque hay jueces; y era evidente que, si no existía claridad sobre el evento en que sufría una persona ante la muerte y que consentía la posibilidad de morir, lo dable era establecer que mientras no se regulara todo homicidio por piedad de enfermos terminales, debía seguirse la investigación penal, para verificar si la conducta del médico ha sido o no antijurídica.

Conclusión

En Colombia se ha trasladado el paradigma hartiano como una propuesta híbrida creativa, a efectos del combate contra el formalismo propio de la cultura jurídica del silogismo jurídico, en este sentido, la teoría del derecho de Hart ha sido punta de lanza para el ataque al concepto de la subsunción deductiva; esta posibilidad activa del juez se sustentó en la utilización del concepto de discrecionalidad judicial en los casos difíciles, y adaptada a un derecho codificado que necesitaba del accionar judicial en atención a las nuevas prácticas constitucionales que dieron un papel preponderante al juez en el debate jurídico nacional, en este sentido, el papel del juez pasó de una visión aplicadora del derecho, a una visión activa y creadora de derecho, en los eventos en que no se encuentre norma aplicable al caso.

Así mismo, la lectura nacional de Hart residió en que se asumiera que el juez es un momento esencial en el derecho, de modo que se hacía factible la creación del derecho por parte de los jueces en los casos difíciles. Hart en el caso colombiano, permitió superar el concepto de derecho puramente legislativo, en que la soberanía reside en las leyes que rigen la sociedad, siendo necesario un paso al estado constitucional que abroga en el juez un papel creador y activo que verifica los casos difíciles en que no hay regla aplicable al caso,  en este sentido, la propuesta de Hart, y que se adoptó teóricamente en la sentencia C-083 de 1995,  facultó al juez para decidir, siendo la decisión una oportunidad para verdadera creación del derecho.

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[1] Mejía Quintana, Oscar. La norma básica como problema iusfilosófico. Tensiones y aporías del positivismo y las apuestas postpositivistas de superación. en Numas Gil (compilador), Filosofía del Derecho y Filosofía Social (Memorias Tercer Congreso Nacional), Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibáñez, 2006. Pág. 10.

[2] Martínez Idárraga, Jairo Alberto. Positivismo, vigencia y eficacia en el pensamiento de H. L. A. Hart. Revista Memorando de Derecho. Universidad Libre Seccional Pereira. Pág. 4

[3] Ibíd.

[4] Mejía Quintana. Op. Cit. Pág. 11.

[5] Ibíd. Al respecto puede verse que la Corte Constitucional en sentencia C-083 de 1995, manifestó: Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión? No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material  que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él"

[6] Hart, Herbert. El concepto de Derecho. Abeledo-Perrot. 1995.

[7] Norberto Bobbio. Teoría General del Derecho. Temis. Tercera Edición. Pág. 36

[8] Sobre el punto, Bobbio recuerda que los realistas “libran una batalla de dos frentes: contra el iusnaturalismo, que tiene una concepción ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene una concepción formal del derecho.”(cursiva en el texto).

[9] Corte Constitucional- Sentencia C-083 de 1995

[10] Corte Constitucional-Sentencia T-406 de 1992

[11] López Medina, Diego Eduardo: Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Legis – Universidad de los Andes, Universidad Nacional, Bogotá, 2004. Pág. 436.

[12] Dworkin / Ronald, H. L. A. Hart. La decisión judicial;  Estudio preliminar de Rodríguez, Cesar: Siglo del hombre editores: facultad de derecho de los andes de 1997. Pág. 69

[13] Ibíd. Pág. 70

[14] Josep Aguiló Regla. Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30 (2007). Pág. 670.

[15] H.L.A. Hart. Post Scriptum al concepto de derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. 2000. Pág. 54

[16] Ibíd. Pág. 54. Cursivas en el texto original.

[17] Arango, Rodolfo. ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Siglo del Hombre Editores. Ediciones Uniandes. Pág. 50.

[18] Rodríguez, César. Op. Cit. Pág. 69.

[19] Juan José Moreso. El positivismo jurídico y la aplicación del derecho. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 27 (2004). Pág. 50.

[20] Sentencia No. C-083/95

[21] Ibíd.

[22] Ibíd.

[23] Josep Aguiló Regla. Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30 (2007). Pág. 673.

[24] Sentencia SU195/12 corte constitucional

[25] Sentencia C-239 de 1997